MÜNFERİT SÖZLEŞME AŞAMASINDA ÇERÇEVE ANLAŞMA İHALESİNDE TEKLİF EDİLEN İLAÇLARDAN FARKLI BİR İLAÇ TEKLİF EDİLMESİ
İlaç alımı ihalelerinde uygulamada bazı isteklilerin münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği ilaçtan farklı bir ilaç teklif ettiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmüne yer verilmiş,
Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “çerçeve anlaşma”; “Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma”, “münferit sözleşme ise “Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşme” şeklinde tanımlanmış,
“Genel esaslar” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“(1) Çerçeve anlaşma ihalelerinde çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilir.
(3) Çerçeve anlaşma ihalelerinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle listeye alınır.
(7) Münferit sözleşme aşamasında teklif edilen birim fiyat teklif bedeli çerçeve anlaşmada yazılı birim fiyat teklif bedelini aşamaz.
(8)İstekliler yeterliklerinin devam ettiğini oniki ayda bir belgelendirir. Yeterliği devam etmeyen istekliler ile çerçeve anlaşma kapsamında teklif vermeye davet edildiği halde iki kez teklif vermeyen veya iki kez geçerli teklif vermeyen isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilir. Çerçeve anlaşmanın bakanlık veya il düzeyinde yapıldığı durumlarda, teklif vermeye davet edildiği halde teklif vermeyen veya geçerli teklif vermeyen istekliler, münferit sözleşmeyi imzalayacak idare tarafından çerçeve anlaşma ihalesini yapan idareye bildirilir.”hükmüne,
“İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 15 inci maddesinde;
“(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyelerin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.
(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.
(7) Çerçeve anlaşma ihalesini yapmak amacıyla kurulan ihale komisyonunun görevi çerçeve anlaşmanın imzalanması ile sona erer. Çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin oniki ayda bir yeterliklerinin devam ettiğine dair belgelerin değerlendirilmesi, aynı komisyonun yeniden görevlendirilmesiyle yapılabileceği gibi, yukarıda belirtilen usule göre, yeni bir ihale komisyonu kurularak da yapılabilir.
(8) Münferit sözleşme yapmak için verilen teklifler idarece, tek sayıda olmak üzere en az üç kişiden oluşturulacak bir ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Münferit sözleşme yapılmasına ilişkin onay belgesinde asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilir. Komisyon üyelerinin işin uzmanı olması şartı aranmaz. Komisyonun oluşturulması ve çalışmasına ilişkin diğer hususlarda bu maddede yer alan hükümler uygulanır. Her bir münferit sözleşme yapmak için komisyon kurulabileceği gibi, aynı komisyon birden fazla münferit sözleşme yapmak için de görevlendirilebilir.” hükmüne,
“İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;“(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur” hükmüne,
“Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
KİK013.M/Ç nolu Mal Alımına İlişkin Çerçeve Anlaşma İhaleleri İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunda; “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz” düzenlemesi,
KİK013.1/Ç nolu Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunda;“1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.
5- Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz” düzenlemesi,
Yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşme imzalanacağı anlaşılmaktadır.
Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, isteklilerce teklif edilen malların teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirme, üyelerinden en az ikisi ihale konusu işin uzmanı olan ve en az beş kişiden oluşan ihale komisyonu tarafından çerçeve anlaşma aşamasında yapılmaktadır. Münferit sözleşme aşamasında görev alacak ihale komisyonunda ise uzman üye bulunması şartı aranmayıp, bu komisyon tarafından tekliflerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır.
Ayrıca, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin yedinci fıkrası gereğince, isteklilerin çerçeve anlaşma kapsamındaki mal için öngördükleri birim fiyat teklif bedeli, münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat teklif bedelinin üst limitini oluşturacağından, çerçeve anlaşmada sunulan birim fiyat teklif mektubunda fiyatı belirtilen malın aynısı için münferit sözleşme aşamasında yeni fiyat teklifi verilmelidir.
Bu doğrultuda, çerçeve anlaşma kapsamında teklif birim fiyat eki cetvelde teklif edilen ürünlerin barkod numaralarının da belirtilerek isteklilerce teklif verildiği hususu dikkate alındığında, isteklilerin münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma sırasında teklif ettikleri maldan farklı bir mal teklif etmeleri mümkün bulunmamaktadır.
Kaldı ki; söz konusu alımlarda alternatif teklif verilmesi öngörülmemişse, istekliler tarafından etken maddesi aynı olan ilaçlar açısından da alternatif teklif verilebilmesine imkan bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında, isteklilerce çerçeve anlaşma aşaması ile münferit sözleşme aşamasında farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki aşamada da aynı ürünü teklif eden isteklilere göre fiyat avantajı sağlanacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet” ve “eşitlik” ilkelerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
Avukat Volkan SIRABAŞI
E. Kamu İhale Uzmanı
Başkent Üni. Hukuk Fak. İhale Hukuku Öğretim Görevlisi
