KAMU İHALELERİNDE TEKNİK ŞARTNAMELERDE REKABET
Kamu ihalelerinde rekabetin sağlanmasının iki yönü bulunmaktadır:[1]
- İhale mekanizmasının tasarımında rekabetin sağlanması,
- İhale aşamasında ihaleye katılanlar arasında rekabeti bozucu uygulamaların engellenmesi.
İhale yoluyla alımların yapıldığı tüm pazarlarda olduğu gibi, hastane, tıp fakültesi veya diğer sağlık kuruluşları tarafından gerçekleştirilen ihale usulüyle alımlarda rekabetin artırılması ve böylece daha kaliteli ürünlerin daha cazip fiyatlarla temin edilebilmesi, öncelikle birbirine yakın konumda bulunan mümkün olduğunca çok sayıda isteklinin ihaleye katılımına bağlıdır.
Doktrinde kabul edilen görüşe göre; herhangi bir pazarda ortaya çıkan rekabetin farklı markaların satıcıları arasında oluşan rekabet (markalar arası rekabet) ve aynı markanın farklı satıcıları arasında oluşan rekabet (marka içi rekabet) şeklinde iki şekli bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin değişik maddelerinde “rekabete” ilişkin hükümler yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 4 üncü maddelerinde; “İdareler, yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Kurumu istekli olabilecekler, aday[2] veya istekliler[3] tarafından yapılan itirazen şikayet incelemelerinde söz konusu temel ilkeleri nazara almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almıştır.
Benzer düzenleme “Teknik Şartname” başlığı altında Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde ifade edilmiştir. Buna göre; “Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.”
4734 sayılı Kanunun “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Görülmesi ve Satın Alınması” başlıklı 23 üncü maddesinde de; doküman bedelinin basım maliyetini aşmayacağı ve rekabeti engellemeyecek şekilde idareler tarafından tespit edileceği öngörülmüştür. [4]
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhaleye Katılımda Yeterlik Kriterleri” başlıklı ikinci kısmının “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlığındaki 26 ncı maddesine göre; “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.” Söz konusu hüküm ile, ihaleye katılımda yeterlikle ilgili olarak idareler tarafından ilan, idari ve teknik şartnamelerde istenilebilecek her tür bilgi, belge ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti ortadan kaldırıcı etki doğuracak şekilde belirlenemeyeceği konusunda çok önemli bir ilke kabul olunmuştur.
Kamu İhale Kurulu’nun 28.01.2008 tarih ve 2008/UM.Z-388 sayılı kararında;
“Başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin 7.1. maddesinde ilgili Bakanlıktan alınmış Gıda Üretim İzin Belgesinin aslı veya noter tasdikli sureti, mal/mallara ait TSE belgesinin aslı veya noter tasdikli sureti ile üretici firmaya ait Kalite Sistem Yönetim Belgesinin (ISO v.b.) aslı veya noter tasdikli suretinin istenildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
İdarece söz konusu şartnamesinin 7.1 maddesinde istenilen belgelerin isteklilerin teklif edeceği ürüne ve teklif sunan isteklinin yapısına yönelik düzenlemeler olduğu, başvuru konusu ihaleye katılan istekli sayısı da dikkate alındığında anılan düzenlemelerin rekabeti engellemediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” denilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesi uyarınca; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde mal alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit ve altındaki her türlü mal alımı ihalelerinde, iş deneyim belgesi istenemez. Bu limitin üzerinde idarelerce ihale konusu alımın niteliğine göre ihtiyaç duyulması halinde iş deneyim belgesinin istenilmesi imkan dahilindedir. Ancak idarenin takdirinde olan diğer belgeler gibi iş deneyimine ilişkin belgenin de, ihaleye katılımı ve rekabeti engellemeyecek şekilde istenmesine dikkat edilmesi özellikle gerekmektedir.
İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.
Kamu İhale Kurulu’nun 19.11.2007 tarih ve 2007/UM.Z-3768 sayılı kararında;
“İhale konusu işe ilişkin teknik şartnamenin “Modellerin Genel Özellikleri” başlıklı bölümünde; “İthalatçı ve teklif veren firmaların Türkiye genelinde geniş referans listesi olmalıdır. Referansları yeterli görülmeyen firmalar değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; idarelerin ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu; aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise; ihale konusu alıma ilişkin teknik kriterlere ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi ve belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği,
Anılan Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerin neler olduğu, bu çerçevede; isteklilerin mesleki yeterliklerini ölçmek amacıyla iş deneyim belgesi istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII inci maddesi; “Deneyime İlişkin Referans” başlıklı (I) bendinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim yada benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan hüküm ve düzenlemelere göre; idarelerce, Kanunun 5 inci maddesinde hüküm altına alınan temel ilkeler çerçevesinde ihale konusu malın yeterliğine yönelik teknik kriterlere teknik şartnamelerde yer verilmesi gerekmekte olup, teklif edilen malın yeterliğine ilişkin teknik kriterlerin karşılanması dışında referans belgelerinin istenilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede; teknik şartnamede referans listesinin istenmesine ve referansları uygun görülmeyen isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağına yönelik düzenleme Kanunun 10 uncu maddesinde hüküm altına alınan yeterlik kriterleri dışında yeni bir yeterlik kriteri ihdası niteliği taşıdığı ve piyasaya yeni arz edilen ve daha üstün özellik taşıyabilecek malların teklif edilmesini, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde hüküm altına alınan temel ilkelerin tesisini engelleyebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından mevcut ihale dokümanı düzenlemesi ile ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.” denilmiştir.
Benzer şekilde Kamu İhale Kurulu’nun 08.10.2007 tarih ve 2007/UM.Z-3268 sayılı kararında da;
“Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.6.b. maddesinde: “teklif edilen cihazın halen kullanıldığı yerlerin Referans listesi teklif dosyasında verilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmış, aynı düzenlemeye ihale ilanının 4.3.4.b. maddesinde de yer verilmiş, idari şartnamenin 36.4.3. maddesinde, en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği durumlarda; fiyatların eşit olması halinde, fiyat dışında cihazın referans listesindeki referans durumunun inceleneceği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu; aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise ihale konusu malın teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi ve belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ve Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31-42 nci maddeleri arasında ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin ihaleye katılımda hangi kriterlerin istenebileceği tek tek belirtilmiş, ve söz konusu cihazın kullanıldığı yerler hakkında referans istenilmesi yeterlik kriteri arasında sayılmamıştır.
Aynı zamanda bahse konu Yönetmeliğin 28 inci maddesinde de “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenmez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” denilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun ve Yönetmelikte yer alan kriterlerin de ihale konusu işle orantılı olacağı hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin Ekonomik ve Mali Yeterlik İle Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin açıklamaların yapıldığı I. İş Deneyimine İlişkin maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII inci maddesinde: I. “Deneyime İlişkin Referans” başlıklı bendinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke ya da Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği” hüküm altına alınmıştır.
İhaleye ilişkin idari şartnamede yeterlik kriteri olarak referans istenilmesi şeklinde yapılan düzenleme nedeniyle ilk defa ihaleye katılacak olan firmaların ihaleye katılımının engellendiği ve bu hususun 4734 sayılı Kanun ile ilgili Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.” belirlemesi yapılmıştır.
Yine Kamu İhale Kurulu’nun 08.10.2007 tarih ve 2007/UM.Z-3265 sayılı kararında;
“Teknik şartnamenin 5.3 maddesinde; “Teklif edilen cihazın halen kullanıldığı ülkeler ve Türkiye’de kullanıldığı yerler hakkında referans verilecektir. Bu referans listesi sadece teklif edilen seyyar röntgen cihazının aynı marka ve modelini ihtiva edecektir. Gerektiğinde kullanıcı uzman ve kurumdan telefon ve fax ile referans alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından ihale günü tutulan “belge kontrol tutanağında” referans belgesi kaleminin de yer aldığı dolayısı ihale dokümanında yer alan bu düzenlemeden, isteklilerden istenilen “referans belgesinin” ihaleye katılım kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İhaleye ilişkin teknik şartnamede yeterlik kriteri olarak referans listesi istenilmesi şeklinde yapılan düzenleme nedeniyle ihaleye katılımının engellendiği anlaşılmış olup, bu hususun 4734 sayılı Kanun ile ilgili Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.” denilmiştir.
Teknik şartnamelerin hazırlanması sırasında, Türk Standartları Enstitüsü (TSE) tarafından Türk Standardı belirlenmişse bu standartlardan faydalanılabilecektir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
İhale dokümanlarının düzenlenmesinde 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri göz önünde bulundurulmalı, rekabeti engelleyecek şekilde düzenleme yapmaktan kaçınılmalıdır. Sağlık Bakanlığından görüş almak suretiyle Kamu İhale Kurulunca da teknik şartnamede kitlerle cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu ve bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğine karar verilmiştir. Bu sebeple ihale dokümanının düzenlenmesinde bu husus da göz önünde bulundurulmalıdır.
Kamu İhale Kurulu’nun 03.03.2008 tarih ve 2008/UM.Z-1107 sayılı kararında;
“Teknik şartnamenin B. Bölümünün B.11 maddesinde yapılan düzenleme ile “Kitler cihazların orijinal kiti olmalı, orijinal olmayanlar %20’yi geçmemelidir” şartının getirildiği görülmüştür.
Türk Dil Kurumu’nun Güncel Türkçe Sözlüğünde “orijinal” terimi, teknik (araç-gereç) bağlamında, “Fabrikası tarafından yapılmış olan taklit olmayan” şeklinde açıklanmıştır. Bu anlamda, idarece, kullanılacak olan cihazın markasıyla aynı marka kitlerin alınmak istendiği sonucuna ulaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun şartnameler başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü, aynı Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.
Konu hakkında Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünde "XII- İhale İlanı ve İhale Dokümanına İlişkin Açıklamalar" başlığının "H. Kit Karşılığı Cihaz Alımı" maddesinde; “…İhale dokümanlarının düzenlenmesinde 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri göz önünde bulundurulmalı, rekabeti engelleyecek şekilde düzenleme yapmaktan kaçınılmalıdır. Sağlık Bakanlığından görüş almak suretiyle Kamu İhale Kurulunca da Teknik şartnamede kitlerle cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu ve bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğine karar verilmiştir. Bu sebeple ihale dokümanının düzenlenmesinde bu husus göz önünde bulundurulmalıdır…” açıklaması yer almaktadır.
Teknik Şartnamede yapılan düzenlemenin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlaması ve aynı zamanda rekabeti engelleyici hususlar içermemesi gerekmektedir. İdare tarafından teknik şartnamenin B. Bölümünün B.11 maddesinde yapılan düzenlemede “Kitler cihazların orijinal kiti olmalı, orijinal olmayanlar %20’yi geçmemelidir” koşuluna yer verildiğinden ve bu durumun bilimsel ve mevzuata uygun bir açıklaması bulunmadığından, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine ve Tebliğin anılan düzenlemesine uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” tespiti yapılmıştır.
İlaç alımı teknik şartnameleri hazırlanırken marka belirtilmemesi, bunun yerine birden fazla markayı içerir şekilde etken madde özelliklerinin belirtilerek düzenleme yapılması yerinde olacaktır.
Kamu İhale Kurumu Mal Alımı İhaleleri ile ilgili olarak istekli veya istekli olabilecekler tarafından yapılan itirazen şikayetlere bakıldığında; ilaç, tıbbi cihaz ve sarf malzemesi alımlarında, ya idarelerce hazırlanan teknik şartnamelerin belli bir marka ve modele yönelik olduğu veya belli bir firmayı tarif edecek şekilde teknik şartnamede düzenlemeler yapıldığı ya da ihale uhdesinde kalan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye karşılamadığı yönündeki iddiaların yoğunlukta olduğu görülmektedir.
4734 sayılı Kanunun İhaleye Katılımda Yeterlik Kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı bendinde ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde ise; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. ” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Kurumu bu tür itirazen şikayetlerde daha ziyade akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması cihetine gitmektedir. Alınan teknik görüş ve idareler tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerden hareketle sonuca gidilmektedir.[5]
Ayrıca teklif edilen malın teknik şartnameye uygunluğunu, idareler tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune inceleme yoluyla yapabileceği gibi bunu malın teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da yapabilirler. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup malın teknik şartnameye uygun olup olmadığı konusunda verilecek kararlarda ise idarenin takdiri ve sorumluluğu bulunmaktadır.[6]
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili hükümleri gereğince, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirme, muayene ve kabul komisyonlarının da sözleşme ve şartnamede öngörülen kriterde yüklenici tarafından idareye teslim edilen malı muayene-kabul yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığı hususu, muayene kabul komisyonunca teklif edilen cihaz üzerinde yapılacak “muayene” işleminden sonra anlaşılabilecektir. Malın teslimi aşamasında, muayene ve kabul işlemleri gerçekleştirilirken beyan edilen bilgilerin gerçeği yansıtmadığı yönünde bir tespit yapılması halinde ilgili firma hakkında mevzuat gereğince yaptırım uygulanması da söz konusu olabilecektir.[7]
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yetkili Satıcılığı veya İmalatçılığı Gösteren Belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde; “Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:
a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,
b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler…” hükmü bulunmaktadır.
Özellikle sağlık sektörüne ilişkin alımlarda aday veya isteklilerden her bir ihaleye özgü yetki belgesi istenilmesi yerine genel yetki belgesinin istenmesinin ayrıca bu yetki belgelerinin coğrafi veya üniversite veyahut hastane sınırlaması içermemesinin bu sektördeki rekabetin artırılması açısından yerinde olacağı düşünülmektedir.
Son olarak kamu ihalelerine teklif veren katılımcı sayısının ihalede rekabet ortamının sağlanması açısından bir kıstas olup olmadığı konusunda ise; sadece katılımcı sayısının bir kriter olarak rekabet ortamının sağlandığını belirlemesinin mümkün olmadığı, her somut ihaleye göre katılımcı sayısının rekabet ilkesi açısından değerlendirilmesi gerektiği nazara alınmalıdır.
Avukat Volkan SIRABAŞI
E. Kamu İhale Uzmanı
Başkent Üni. Hukuk Fak. İhale Hukuku Öğretim Görevlisi
[1] EMEK, U. Kamu İhalelerinde Rekabetin Sağlanması ve Korunması, DPT Yayın No: 2657, 2002, s.37.
[2] İstekli olabilecekler; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanını satın almış gerçek veya tüzel kişiyi veya bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder.
Aday; ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri ifade eder.
[3] İstekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade eder.
[4] Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun 28.04.2008 ve 04.02.2008 tarihli 2008/UH.Z-1749 ve 2008/UH.Z-599 sayılı kararları.
[5] Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun 28.04.2008 tarih ve 2008/UM.Z-1731, 2008/UM.Z-1718, 2008/UM.Z-1720 sayılı kararları; Kamu İhale Kurulu’nun 21.04.2008 tarih ve 2008/UM.Z-1699 sayılı kararı; Kamu İhale Kurulu’nun 07.04.2008 tarih ve 2008/UM.Z-1559 sayılı kararı.
[6] Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun 03.12.2007 ve 14.01.2008 tarihli 2007/UM.Z-3876 ve 2008/UM.Z-139 sayılı kararları.
[7] Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun 30.10.2007, 08.10.2007 ve 20.08.2007 tarihli 2007/UM.Z-3511, 2007/UM.Z-3265 ve 2007/UM.Z-2785 sayılı kararları.
