KAMU İHALELERİNDE REKABET
Genel Olarak
01.01.2003 tarihli 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) kamu alımlarını; Devlet İhale Kanunu (DİK) ise, Kamu satımlarını düzenlemektedir. KİK ve DİK’te düzenlenen ihale yöntemi, ihaleye konu mal ve hizmetlerin tahsisinin alıcılar ve satıcılar arasındaki fiyat rekabetine göre yapıldığı alım ve satım şeklini ifade etmektedir.[1]
Öğretide ise, “ihale dar anlamıyla bir tahsis yöntemidir. Nesnenin piyasa fiyatının bulunmadığı ya da belirsiz olduğu durumlarda ihale düzenlemeleri fiyat oluşturma sürecinde önemli bir rol oynamaktadır” şeklinde tanımlanmaktadır.İhale yöntemi ihale süreci rekabeti artırdığından, düzenleyenin diğer yöntemlere göre daha yüksek gelir kazanmasına neden olduğundan, tekelleşmeyi önlediğinden ve şeffaf ve adil olduğundan tercih edilir.
1-Kamu İhaleleri ve Rekabet
Kamu idarelerinin takdir yetkilerini kötüye kullanmalarının ve istekliler arasında kamu harcamalarından daha büyük kar elde edebilmek için anlaşma yapılmasının engellenmesi çabasıyla kamu idarelerinin alımları bir hayli ayrıntılı düzenlenmiştir.
Ülkemizde Kamu İhalelerinde rekabetin sağlanması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Rekabetin Korunması ise; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında Kamu İhale Kurulu ve Rekabet Kurulu vasıtasıyla sağlanmaktadır. Kamu alımları, kamu kurumlarının ihtiyaçlarını karşılamak üzere yaptıkları mal, hizmet ve yapım işleri alımlarını ifade eder. Kamu alımları ülke ekonomisi içinde büyük yer oluşturduğundan ve kamunun alım gücü yüksekliği nedeniyle Devletler kamu alımları piyasasını özel sektörden farklı düzenlemelere tabi tutmuşlardır. Bu nedenle kamu alımına ilişkin verimli bir ihaleden sözedebilmek için,
Öncelikle satın alınan mal veya hizmet satın alanın ihtiyacını en uygun düzeyde karşılamalıdır.
İkinci olarak mal veya hizmetin teminine ilişkin sözleşme mümkün olan en doğru şartlarda olmalıdır.
Üçüncü olarak mal veya hizmetin temini kendisinde kalan tedarikçi mal veya hizmeti sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirebilecek nitelikte olmalıdır.
A-Kamu Alım İhaleleri ve Rekabet
Kamu alım piyasalarında alımlarda etkinliğin sağlanması birinci amaç olduğuna göre, bu amaca ulaşmak için rekabetin sağlanması ve korunması gereklidir.
Kamu alım piyasalarında ihale katılımcısı teşebbüslerin davranışları ile kamu alımlarına ilişkin düzenleme ve uygulamalar kamu alım piyasalarında rekabet sorunu olarak ortaya çıkmaktadır. Kamu alım piyasalarındaki düzenleme ve kurallar piyasayı daha şeffaf ve rekabet sorunlarına açık hale getirebildiği gibi ihale katılımcıları arasında rekabeti bozan anlaşmalar yapılmasını da kolay hale getirmektedir.Kamu alım ihalelerinde bazı ihlallere piyasada sık rastlanmaktadır.Örneğin,İhaledeki isteklilerin aynı ya da benzer teklifler sunması,çok az isteklinin ihaleye katılması,aynı teşebbüsün ihaleyi alması gibi.
B-Kamu alım piyasalarında rekabetin sağlanması
Rekabetçi kamu alım piyasalarının oluşması en iyi değerin elde edilmesi bakımından önemlidir. Rekabetçi pazarlarda birçok teşebbüs faaliyet gösterir ve bu pazarlarda yapılan alım kamu sektörü için önemli sonuçlar doğurur.
İyi bir ihale planı için iyi bir ekonomik alt yapı yetersiz kalmakta güçlü rekabet kanunlarına ve uygulamalarına ihtiyaç duyulmaktadır.4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 12. maddesinde Kamu alım piyasalarının rekabet düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre,
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dökümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olmalıdır.Kamu alım piyasalarında rekabetin önemi ve gerekliliği Yasal düzenlemede de göz ardı edilmemiştir.Kamu alım mevzuatı ile rekabet mevzuatı paralel fakat farklı amaçlar güden iki ayrı yasal kurallar kategorisidir.Ortak amaç serbest piyasa ekonomisinin sağlanmasıdır.
2- İhalelerde Rekabet İhlalleri
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK )gereğince;Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu, kısıtlayıcı, anlaşma, uygulama ve kararlar suç kabul edilmektedir.Buna göre,
Kamu alımlarında da uygulama yeri bulan istisnai nitelikte sayılmayan Teşebbüsler Arasındaki Uyumlu Eylemler Ve Anlaşmalar RKHK’nun 4. maddesi kapsamında;Hakim Durumun Kötüye Kullanılması RKHK’nun 6.maddesi ve Birleşme ve Devralmalar RKHK’nun 7. maddesi kapsamında düzenlenmektedir.
A. Uyumlu Eylem,Anlaşma
Kamu alım piyasalarında teşebbüslerden kaynaklanan rekabet karşıtı
Davranışlar; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un bir piyasadaki rekabeti önleme, bozma veya engellemeye yönelik olmak üzere teşebbüsler arasında yapılan anlaşma veya uyumlu eylemleri yasaklayan 4. maddesi kapsamında düzenlenmiştir. Kamu alım piyasalarındaki rekabet karşıtı davranışların incelenmesi diğer piyasalardaki rekabet karşıtı anlaşmaların incelenmesine göre bir farklılık göstermemektedir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesinde “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlığı altında yapılan düzenlemeye göre;
“Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.”
Buna göre “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, piyasaların bölünmesi, arz ve talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi” hukuka aykırı ve yasaktır.
İhalelerden beklenen faydanın sağlanabilmesi adına, rekabetçi bir bakış açısının yanı sıra, güçlü rekabet kanunlarına ve uygulamalarına ihtiyaç duyulmaktadır
Rekabet Kurumunda kamu ihalelerine yönelik ihlallerle ilgili pek çok inceleme yapılmış bazılarında şikayet kabul edilmiş bazılarında soruşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Medikal Gaz Kararı[2] gibi…
1-Teşebbüs Kavramı
RKHK’ nun kapsamını belirleyen 2. maddesi;
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.” ifadesine yer vermiştir. RKHK’ nun uygulama alanının sınırlarını çizmiştir.
Buna göre, ancak teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen işlem veya davranışlar RKHK kapsamına girmektedir. Bu anlamda alım yapan kamu birimlerinin teşebbüs niteliğini haiz olup olmadığı sorusu akla gelmektedir ve tartışılmalıdır.. RKHK kapsamında teşebbüs kavramı yukarıda da izah etmeye çalıştığımız şekliyle;
“piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri” ifade etmektedir. Bu tanımlamadan kamu idarelerinin hukuki statülerinden bağımsız olarak, rekabet hukuku anlamında teşebbüs sayılmaları mümkündür. Kararlarda, kamu idarelerinin kuruluş amacı ve yapısından ziyade, yerine getirdiği faaliyetin ekonomik niteliğinin ön planda tutulduğu görülmektedir. Bu anlamda kamu idarelerinin teşebbüs niteliği somut olaya göre değerlendirilerek sonuca gidilmesi asıl olmakla beraber; kamu iktisadi teşebbüslerinin kuruluş amaçları gereği ekonomik faaliyette bulunan teşebbüs niteliği tartışmasızdır.
03.12.1997 tarih ve 41/269-19 sayılı Rekabet Kurulu Kararında;[3]
“Bir bilgisayar firmasının, bilgisayar ihalelerinde TSE uygunluk belgesi yerine yabancı standartlara uygunluk şartı arayarak 4054 sayılı Kanunu ihlal ettikleri gerekçesiyle Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklar ile Devlet Malzeme Ofisi’ni (“DMO”) şikayet etmesi üzerine konuyu inceleyen Rekabet Kurulu; 4054 sayılı RKHK nun kamu alımlarını kapsamadığını, kamu kuruluşlarının ihalelerinde ortaya çıkabilecek rekabet ihlallerine yönelik olarak dayanağını 4054 sayılı Kanundan alan herhangi bir işlem yapma olanağı bulunmadığını tespit etmektedir. Kurul, adı geçen bakanlıklar ve DMO’nun 4054 sayılı Kanundaki teşebbüs tanımına girmediğini, kamu kuruluşlarının ihalelerinde 2886 sayılı DİK uygulanması gerektiğini ve bu Kanun’un ilkeleri arasında uygunluk ve açıklık ilkelerinin yanı sıra “rekabetin sağlanması” nın da bulunması gerektiği ve rekabetin sağlanması hususunun Kanun’un kendi hükümleri çerçevesinde ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.şeklinde belirlemiştir.
Bu nedenle de ihale uygulamasında rekabetin sağlanması açısından 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılacak bir şey bulunmamaktadır. Burada kastedilenin kamu kaynaklı rekabet ihlalleri olduğu düşünülmektedir. Rekabet Kurulunun pek çok kararında ihale katılımcıları arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşma iddialarının RKHK kapsamında incelendiği anlaşılacaktır.
Alım yapan idarelerin rekabeti kısıtlayıcı uygulamaları ancak idarenin teşebbüs niteliği haizse rekabet hukuku uygulamasının konusu olabilmektedir. RKHK. nun 2.maddesinde Kapsam başlığı ile yapılan düzenlemeye göre;
Bu Kanunun süjesi Teşebbüs ya da Teşebbüs Birlikleridir.
Teşebbüs ya da Teşebbüs Birliklerinin aralarında yaptıkları rekabete aykırı her türlü anlaşma uygulama; aldıkları kararlar; hukuki işlem ve davranışlar Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile yasaklanmakta ve müeyyideye bağlanmakta iken Kamu İhale Kanununda kamu alım ihalesine katılmak için istekli olmak gerekmekte ve istekli olmak için de RKHK anlamında teşebbüs olmaya gerek bulunmamaktadır. Açıklamaya çalışırsak; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kamu İhale Kanununda “teşebbüs” ve “aday” kavramları farklı tanımlanmıştır. Buna göre;
RKHK da “Tanımlar” başlıklı 3.maddesinde; “Teşebbüs”,” Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri,”
Kamu İhale Kanununda;
“Tanımlar” başlıklı 4.maddesinde;
ihalelere katılabileceklerin tanımlandığı “Aday” tanımı;
”Ön yeterlik için başvuran gerçek ve tüzel kişileri ve bunların oluşturdukları ortak girişimleri” “
”İstekli”; Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
şeklinde yer almaktadır.
Bu nedenle Rekabet Kurulu bazı kararlarında ihalede ihlal tespit edildiği halde RKHK da “teşebbüs” tanımının farklı olması nedeniyle soruşturma açılmasına yer olmadığına şeklinde karar vermiştir.[4]
Bir kararında;[5]
”2011’in başından 2012 Mayıs ayına kadar toplam 13 ihaleye birlikte giren ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY ihalelerden sekiz tanesini almıştır. Sadece iki ihaleyi başka şirketler alabilmiştir. TTK hükümlerine göre kurulmuş bu iki ayrı tüzel kişilik aralarında menfaat birlikteliği olsa da Rekabet Kanunu anlamında ekonomik bütünlüğe sahip tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmektedir. 4054 sayılı Kanunun 4.maddesi bağlamında rekabet ihlalinden söz edilemeyecektir.” şeklinde değerlendirme yapmıştır.
B. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması
Kamu alım piyasalarında rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylem kadar sıklıkla karşılaşılmamakla birlikte, teşebbüslerin tek taraflı davranışları ile piyasada hakim durumlarını kötüye kullanarak rekabet hukukunu ihlal etmeleri de söz konusu olabilmektedir. Hâkim durumdaki bir teşebbüsün rakiplerini ihale dışı bırakma veya dezavantajlı duruma düşürmeye yönelik davranışları ihaledeki rekabeti bozabilmektedir.
Hâkim durumdaki teşebbüsün pazar gücünün kötüye kullanılması RKHK’ nun 6. maddesinde düzenlenmektedir. Bu anlamda pazarda hâkim durumda olan kamu idarelerinin alım davranışlarının RKHK kapsamında incelenip incelenemeyeceği tartışılmalıdır.
Rekabet Kurulunun tıbbi sarf malzemelerine ilişkin kararında ise, (28.7.2005 tarih ve 05-49/706-193 sayılı Rekabet Kurulu Kararı) Maliye Bakanlığı, KİK ve devlet hastaneleri gibi kamu kurum ve kuruluşlarının aldıkları idari kararlar ve hazırladıkları şartnameler ile ameliyat ipliği ve stapler alım ihalelerinde katılımcılar arasındaki rekabeti engelledikleri iddiaları incelenmiştir. Söz konusu kararda şikâyet konusu işlemlerin “idari karar niteliği” taşıdığı gerekçesiyle RKHK kapsamında olmadığı değerlendirilmiştir.
İncelenen kararlar çerçevesinde Rekabet Kurulunca kamu kurumlarının alım faaliyeti nedeniyle RKHK kapsamında teşebbüs sayılması ve faaliyetin rekabet ihlali olarak değerlendirilmesine olumsuz yaklaşıldığı anlaşılmaktadır. Kararlarda öne sürülen gerekçeler birbirinden farklı olsa da, sonuç olarak alım yapan idarelerin rekabeti kısıtlayabilecek nitelikteki davranışları RKHK kapsamı dışında değerlendirilmektedir.
C. Birleşme ve Devralmalar
Kamu alım piyasalarında teşebbüslerden kaynaklanan ve rekabet hukuku kapsamında yer alan başka bir alan birleşme ve devralmalardır. Bu tür işlemlerde tarafların faaliyetinin önemli bir kısmını ihale ile gerçekleşen alımlar oluşturmaktadır. Kamu alım piyasalarında faaliyet gösteren teşebbüslerin gerçekleştirdiği birleşme ve devralmalar RKHK’ nun 7. maddesi kapsamında düzenlenmektedir. Kamu alım piyasalarını etkileyen birleşme ve devralmaların rekabet hukuku kapsamında ele alınması da diğer piyasalardaki birleşme ve devralmaların analizinden farklı olmamaktadır. Bununla birlikte, bu piyasalar ile diğer piyasalar arasındaki temel farklılıklar dikkate alındığında birleşme veya devralma sonrasında ortaya çıkan teşebbüsün, kamu sektörünün yüksek alıcı gücü ile karşılaşacağı, kamu alımlarının genellikle ihale yöntemi ile yapılması dolayısıyla pazar için rekabetin olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Av. Volkan SIRABAŞI Av. Ayla SONGÖR
[1] Bilir Hakan İhale Piyasalarında Rekabet Politikaları ve Rekabetin Sağlanması ve Korunması Ankara 2004)
[2] 11.11.2010 tarih ve 10-72/1503-572 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[3] Rekabet Kurulu’nun 03.12.1997 tarih ve 41/269-19 sayılı kararı. RG;14.11.1998, sayı:23532, s.7 vd.
[4] 03.05.2012 tarih ve 12-24/666-188 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
[5] 26.06.2012 tarih ve 12-35/1006-317 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
