KAMU İHALE MEVZUATINDA İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMA

Kamu ihaleleri, özel sektör ve kamu ekonomisinin önemli itici unsurlarındandır. Bu alandaki en önemli idari veya cezai yaptırımlardan biri kuşkusuz ihalelere katılmaktan yasaklamadır. 2008 yılsonu itibariyle 5.701 adet yasaklama kararı verilmiştir.

 Mevcut mevzuatımıza göre ihalelere katılmaktan yasaklama; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, Türk Ceza Kanununa ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa dayanılarak verilmektedir.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlara göre, istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmekte, bu durum yasaklanan kişi veya firmanın bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmesine engel oluşturmaktadır.

1- 4734 SAYILI KANUN

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesine göre; Kanunun 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Kanunun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklanırlar. İhalelerde yasak fiil veya davranışlar şunlardır;

           a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

           b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

           c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

           d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek (Örneğin; isteklinin teklif zarfı içerisinde bedel içeren iki teklif mektubu çıkması).

        e) Kanunun 11. maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak (Örneğin; ilgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenlerin ihaleye katılması, ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ihaleye katılması, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ihaleye katılması gibi).

Yapılan ihale neticesinde üzerine ihale kaldığı halde mücbir sebep halleri (doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde idarenin başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller) dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklanırlar.

            4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince (ihale dışı bırakılma sebepleri), ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

         İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca  Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

Yine, Kanunun 61. maddesine göre, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre ihalelere katılmaktan yasaklama veya görevlilerin cezai sorumluluğu müeyyideleri uygulanır.

         Ayrıca, Kanunun 59. maddesine göre ihale işlemlerinde Türk Ceza Kanununa göre suç sayılan fiil veya davranışta bulunanlar hakkında mahkemeler tarafından yasaklama kararı verilebilmektedir.

2- 4735 SAYILI KANUN

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesine göre; 25.  maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Kamu ihale sözleşmesinin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışlar şunlardır;

           a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

           b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

           c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

           d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

           e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

           f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

           g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

Kanunun 29. maddesine göre, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; yüklenicinin iş ve işlemlerine, teknik ve malî yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre ihalelere katılmaktan yasaklama veya görevlilerin cezai sorumluluğu müeyyideleri uygulanır.

Ayrıca, Kanunun 27. maddesine göre ihale işlemlerinde Türk Ceza Kanununa göre suç sayılan fiil veya davranışta bulunanlar hakkında mahkemeler tarafından yasaklama kararı verilebilmektedir.

3- YASAKLILIK SÜRESİ VE SÜRENİN BAŞLANGICI

Yasaklılık süresi 4734 ve 4735 sayılı Kanunda 3 tür düzenlenmiştir;

a) Kanunlardaki yasak fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar,

b) Üzerine ihale kaldığı halde mücbir sebep halleri (doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde idarenin başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller) dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

c) 4734 sayılı Kanunun 39. ve 4735 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca mahkemeler tarafından verilen yasaklama kararları, 1 yıl ile 3 yıl arasında değişen süreli cezalardır. Ancak bu cezanın diğer yasaklama şekillerinden farkı, 4734 sayılı Kanunun 58. ve 4735 sayılı Kanunun 26. maddelerine göre verilen yasaklama kararlarının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmasıdır. Ayrıca, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarına mükerrer ceza hükmolunanlar mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanırlar.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı ihaleyi yapan idareler tarafından verilmez. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

          Kamu İhale Kurumu tarafından yasaklama kararı verilmesi mümkün değildir. Kamu İhale Kurumunun yasaklılık ile ilgili kanuni görevi, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak olarak belirtilmiştir. Zira ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kamu İhale Kurumundan elektronik ortamda bu sicile göre teyit ettirmektedirler. Ancak, Kamu İhale Kurumu şikayet incelemesi sırasında iddia konuları arasında yasak fiil veya davranış tespit ettiğinde gereği yapılmak üzere durumu ihaleyi yapan idareye bildirebilmektedir.

         4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde; yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği,  ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi gerektiği hükümleri yer almaktadır.

       İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

4- YASAKLI FİRMANIN ÜRÜNÜNÜN YETKİLİ BAYİ YA DA BAŞKA BİR SATICI TARAFINDAN TEKLİF EDİLMESİ VE DOĞRUDAN TEMİN ALIMINDA YASAKLAMA KONUSU

        4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde; kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.

       Doğrudan temin 4734 sayılı Kanunda bir ihale usulü olarak öngörülmeyip bir alım çeşidi olarak Kanunun 22. maddesinde düzenlenmiştir. Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.

      Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25. maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

          Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17. ve 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.

Doğrudan temin alımında yasaklı bir kişi veya firmadan alım yapılıp yapılmayacağı konusunda, Kamu İhale Genel Tebliğinde “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmeyecektir. Ancak, anılan Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kurumun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir.” düzenlemesi bulunmakta olup, doğrudan teminle alımlarda 22/d dışındaki bentlere ilişkin herhangi bir yasak bulunmamaktadır.

5- YASAL BAŞVURU YOLU

4734 sayılı Kanunun 58. ve 4735 sayılı Kanunun 26. maddelerine göre yasaklama kararları; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yasaklama kararına karşı Kamu İhale Kurumuna şikayet yolu ile başvurulması söz konusu olmayıp, karar Resmi Gazetede yürürlüğe girdikten sonra, buna ilişkin yasal başvuru yolu 60 günlük süre içerisinde yürütmenin durdurulması istemli idare mahkemesinde açılacak iptal davasıdır. Ayrıca, yasaklanan kişi ya da firmaya yasaklama ile ilgili olarak herhangi bir tebligat yapılması gerekmediği de bilinmelidir.

Avukat Volkan SIRABAŞI

E. Kamu İhale Uzmanı

Başkent Üni. Hukuk Fak. İhale Hukuku Öğretim Görevlisi