KAMU İHALE KURUMU İNCELEMELERİNDEKİ EŞİT MUAMELE İLKESİ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin 2. fıkrasındaki hüküm eşit muamele ilkesinin ihale süreci açısından önemini göstermektedir.
Söz konusu madde “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” amir hükmüne sahiptir.
Buna göre Kamu İhale Kurumu itirazen şikayet üzerine yapacağı incelemede itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğini, bu konuda herhangi bir talep olmasa dahi inceleyecektir.
Eşit muamele ilkesi Kamu İhale Kanunu 5. maddedeki temel ilkeler kapsamında da ele alınmıştır.
Söz konusu madde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklindedir.
Eşit muamele ilkesi; ihale dokümanın hazırlanması aşamasından başlayarak, tekliflerin alınması, değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin imzalanması aşamalarının tamamını kapsayacak biçimde hükümlerini icra eder.
Bu çerçevede; ihale dokümanında, bir kısım isteklilere avantaj sağlayan veya diğer bir kısım isteklilerin ihaleye katılmalarını engelleyen ya da teklif maliyetlerini artıran düzenlemelere yer verilemez. İsteklilerden istenecek belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken yeterlik kriterleri ve ihale konusu işi tanımlayan teknik şartname kuralları işin gereğine uygun biçimde, objektif ölçütlere göre tespit edilir.
Tekliflerin alınması, açılması, değerlendirilmesi ve ihalenin karara bağlanması sürecinde de, aynı durumda olan tüm isteklilere eşit imkan ve fırsatların sağlanması, Kanunda öngörülen idari yaptırımların eşit ve adil biçimde uygulanması, yapılan değerlendirmelerin ve kullanılan takdirlerin objektif ölçütlere dayanması gerekir.
Örneğin; aşırı düşük teklif sorgulama sürecinde aynı nitelikli açıklamalarda bulunan isteklileri farklı değerlendirmeye tabi tutmak, aynı belge veya bilgi eksikliği bulunan isteklilerden bazıları bu sebeple değerlendirme dışı bırakılırken bir kısmına bu yönde işlem yapmamak, aynı veya benzer nitelikli bilgi eksiklikleri bulunan isteklilerin bir kısmına tamamlama fırsatı verilirken diğerlerine vermemek, isteklilere aşırı düşük teklife ilgili açıklama veya bilgi tamamlama için verilen süreleri farklı belirlemek gibi eşitliği ve tarafsızlığı bozan davranışlar söz konusu ilkeye aykırılık teşkil eder.
Hem 4734 sayılı Kanunun 56. maddesi hem de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu kendisine yapılan itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak, şikayet konuları dışında, itiraz edilen işlemler bakımından idarece eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden de inceleme yapmak zorundadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18. maddesinde;
“(1) İtirazen şikayet başvuruları;
a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.
b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.
(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.
(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü bulunmaktadır.
Bu başlık altında ifade edilen aşamalarda Kamu İhale Kurumu, şikayet konularıyla ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı bir inceleme yapacaktır. Ancak kabul edilmelidir ki ihalenin bahse konu aşamaları açısından sadece başvuru sahibine yönelik idari işlemi incelemek yeterli olmamaktadır. Zira idare, başvuruya konu işlemin dayandığı yetki ve takdiri diğer aday veya isteklilerin durumunu değerlendirme ve karara bağlama yönünde de kullanmakta ve onlarla ilgili işlemler tesis etmektedir. İhtilaf konusu idari işlemin aynı durumda bulunan diğer aday veya isteklilere nasıl uygulandığı hususunu irdelemek, hem eşit muamele ilkesini gözetmek hem de idarenin bu uygulamayı gerçekleştirirken dikkate aldığı ölçütleri sağlıklı biçimde analiz etmek açısından gereklidir.
Bu nedenle 56. maddede ‘’itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler’’ şeklinde bir zorunluluk öngörülmektedir.
Bu zorunluluğun gereği olarak Kamu İhale Kurumu, itirazen şikayete konu edilen hususun diğer aday veya isteklilere nasıl uygulandığını incelemek ve bu işlemlerde bir hukuka aykırılık varsa bunu da tespit etmek zorundadır.
Örneğin istekli, sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ‘’benzer iş’’ tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirilme dışı bırakıldığını, halbuki belgesinin benzer iş kapsamında bulunduğu ve kabul edilmesi gerektiği talebiyle itirazen şikayete başvurmuşsa, Kamu İhale Kurumu bu kapsamda isteklinin belgesinin benzer iş tanımına uygun olup olmadığına bakacak, aynı zamanda tüm isteklilerin iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olup olmadığı, idarenin benzer iş kuralını diğer isteklilere nasıl uygulandığını da inceleyecektir. Ayrıca bu kapsamda bir incelemenin yapılabilmesi için, gerekli görülen belgeler yanında, şikayete konu edilen işleme ilişkin olmak üzere diğer tüm isteklilere ait belgelerin de Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesine ihtiyaç vardır.
Nitekim bu ihtiyacı karşılamak amacıyla Yönetmeliğin ‘’Bilgi ve Belge İstenilmesi’’ başlıklı 19. maddesine göre, başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ile gerekli görülmesi halinde ihale işlem dosyasının ihaleyi yapan idareden istenilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla her durumda ihale işlem dosyası bir bütün olarak istenilmemekte ancak şikayetin kapsamına ve şikayetle irtibatlı belgelerin niteliğine göre gerek duyulduğunda istenilebilmektedir.
Eşit muamele ilkesi gereğince, idarelerin isteklilere ihale sürecinde eşit muamelede bulunmaları gerekmekte olup, aynı durumda olan isteklilere farklı muamele edilemez. Buna göre, idarelerin aynı durumda olan istekliler için aynı işlemi tesis etmeleri bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Aksi durum, adalet duygusunu ve hakkaniyet ilkesini de zedeler.
Uygulamada bazen Kanunda yer alan ‘’itiraz edilen işlemler’’ ifadesi, aşırı düşük teklif açıklamalarını oluşturan her bir poz numarası olarak yorumlanmaktadır. Ancak, burada itiraz edilen işlem, aşırı düşük tekliflerin sorgulanması işlemidir. Yoksa yapım işinin analizlerini oluşturan her bir poz tek başına ihale işleminin bir aşaması değildir. İhale işlemlerinin aşamaları 4734 sayılı Kanunda ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde tek tek sayılmıştır. Buna göre, Kanunun 38. maddesinde aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşaması mevzuata göre bir ihale işlemi olarak tanımlanmış olup, her bir poz numarasına yönelik açıklamanın tek başına bir ihale işlemi olarak belirlenmesi söz konusu değildir.
Avukat Volkan SIRABAŞI
E. Kamu İhale Uzmanı
Başkent Üni. Hukuk Fak. İhale Hukuku Öğretim Görevlisi
