İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU

MAKALELERİMİZ

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU

Av. Volkan SIRABAŞI - Av. Fırat TÜYSÜZ

GİRİŞ

Sanayi ve ticaret faaliyetleri ile buna bağlı olarak ekonomi, bir devlette şüphesiz büyük bir öneme sahiptir. Bu küresel kavramlar, binlerce yıldır her devlette var olmakla beraber, teknoloji vb. gelişmeler nedeniyle zamanla farklılaşan bir niteliğe bürünmüşlerdir.

Bu tür faaliyetler devlet için olduğu kadar, aynı zamanda o devlette yaşayan her bir bireyi de ilgilendirmektedir. Anayasa’nın birçok maddesinde, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak mahiyetteki ekonomik engelleri kaldırma görevinin devlete ait olduğu ve hatta bu durumun devletin amaçlarından birisi olduğu belirtilmiştir.

Toplumu oluşturan bireylerin belirli gelirleri ve giderleri olduğu gibi, şüphesiz devletin de belirli gelirleri ve giderleri vardır. Devlet, gelir ve giderlerine ilişkin olarak mal, hizmet veya yapım işlerini, kanunlarda öngörülen usullerle temin etmektedir. Bu usullerden birisi de ihaledir.

Dolayısıyla bu tür faaliyetlerin sağlıklı, adil ve rekabeti sağlar bir biçimde yürütülebilmesinin korunması için, bunlara engel teşkil edecek eylemler yasaklanarak, kanun koyucu tarafından bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Bu yaptırımların bir kısmı da Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabında, “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı bölümünde düzenlenmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçu; bu bölümde yer almaktadır.

Bu çalışmada ihaleye fesat karıştırma suçunun; yasal düzenlenme şekline, konusuna, korunan menfaate, failine, mağduruna, unsurlarına, işleniş biçimlerine, suça öngörülen cezaya ve yargılama usulüne yer verilerek, dört ayrı bölümde incelenecektir.

BİRİNCİ BÖLÜM

YASAL DÜZENLEME

İhale kavramı; kamunun gelir ve giderlerine ilişkin, belirli kanunlarda düzenlenen usul ve şartlara uygun olmak suretiyle, kamunun mal, hizmet veya yapım işlerini istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakması ve bu konuda imzalanacak sözleşmeye kadar olan zincirleme idari işlemlerin tamamını kapsayan bir hukuki süreç olarak tanımlanabilir.

I. İHALE KAVRAMININ TANIMI

İhale kavramı sözlükte; “İş, mal ve benzerini birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verme, eksiltme veya artırma”[1] olarak tanımlanmıştır.

Hukukta ise ihale kavramı; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4.maddesinde; “Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler” olarak tanımlanmıştır.[2]

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4.maddesinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu kanuna göre ihale; “Bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler”[3] olarak tanımlanmıştır.

II. 2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU İLE 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE İHALENİN DAYANDIĞI TEMEL İLKELER

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2.maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5.maddesinde, ihalelerin hangi temel ilkelere sahip olması gerektiği belirtilmiştir. İhalenin temel ilkeleri, Türk Ceza Kanunu açısından da büyük bir öneme sahiptir. Temel ilkelerin ihlaline yönelik eylemler çoğu zaman ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumuna vücut verecek mahiyettedir. Bu ilkeler kısaca şu şekilde tanımlanabilir:

A. Saydamlık İlkesi

Saydamlık ilkesi; bir ihale sürecindeki işlemlerin, gizlilik gerektiren hususlar hariç olmak üzere, olumsuz düşüncelere mahal vermeyecek şekilde, istekliler ve kamuoyu tarafından takip edilebilirliğini, anlaşılabilirliğini ve öğrenilebilirliğini sağlamak amacıyla, idare tarafından açıklanmasını ve ihaleye katılanların tümüne eşit muamele edildiğinin, işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygun şekilde gerçekleştirildiğinin açıkça duyurulmasını ifade eder.[4] Saydamlık kavramı; şeffaflık, aleniyet, açıklık terimlerini de kapsayan bir üst kavramdır. 4734 sayılı Kanun’da saydamlık kavramı, bu terimleri de kapsar nitelikte kullanılmıştır. Bu ilke, rekabet ilkesinin amaçladığı sonuca varılabilmesi için vazgeçilmez bir öneme sahiptir.[5]

B. Rekabet İlkesi

Anayasa’nın 167.maddesinde; “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili ve anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.”[6] denilmek suretiyle rekabet ilkesinin gerekliliğine yol açmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen rekabet ilkesi, Anayasa’da öngörülen tekelleşme ve kartelleşmenin engellenmesine ilişkin hükmün kamu ihalelerine yansımasıdır.[7]

Bu ilke, çok sayıda isteklinin ihaleye katılmasını sağlayarak, idarenin kaliteli mal, hizmet veya yapımı uygun fiyata ihale yoluyla temin edebilme amacını gerçekleştirmesi yolunda hizmet eder.

C. Eşitlik İlkesi

Eşitlik; ihalelerde adaylara, istekli olabileceklere, isteklilere veya katılan bütün isteklilere ihalenin her aşamasında idarece eşit davranılması, pazarların yurtdışı isteklilere de açık olmasını ifade eder.[8]

D. Güvenirlik İlkesi

Güvenirlik; idareler tarafından ilan yapıldıktan sonra, ihale katılım kuralları, ihale usulü, tekliflerin türü, tekliflerin değerlendirilmesi gibi hususlarda değişiklik yapılamaması, aynı şekilde isteklilerin de tekliflerini geri alamaması yani sonradan değişiklik yapılamamasıdır.[9]

E. Gizlilik İlkesi

Gizlilik; ihale gerçekleştirilmeden önce, belgelere dayalı olarak tespit edilen yaklaşık maliyetin, ihale neticeleninceye kadar ihale süreci ile resmi olmayan kişilere açıklanmaması ve ayrıca isteklilere iş ve iş kalemleri ile teknik ve mali yapılarına ilişkin bilgileri açıklanmamasını kapsar.[10]

Bu ilkeye aykırılık teşkil edecek nitelikteki eylemler, Türk Ceza Kanunu bağlamında ihaleye fesat karıştırmak suçunu oluşturacağı gibi, aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58[11], 60[12] ve 61[13].maddelerinde öngörülen şekliyle ihalelere girmekten yasaklanma sonucunu da doğuracaktır.

F. Kamuoyu Denetimi İlkesi

Bu ilke; kamuoyunun bilgilendirilmesi maksadıyla sadece ihale öncesinde değil, ihale sırası ve ihale sonrasında da ihalelere ilişkin işlemlerin açık olması ve sonuçların ilan edilmesi ile kamuoyu önünde hesap verilebilmesini ifade eder.[14]

G. Kaynakların Verimli Kullanılması İlkesi

Kamu kaynaklarının verimli kullanılması maksadıyla ihtiyaç tespitinin doğru yapılması ve ekonomik açıdan en avantajlı fiyattan alım yapılmasını, aynı zamanda ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını amaçlayan bu ilke[15], içeriği itibariyle rekabet ilkesini de tamamlayıcı niteliktedir.

III. 2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU İLE 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE İHALE USULLERİ

İhale usulünden maksat; kamu adına yapılacak olan ihalelerin hangi şartlara ve usullere göre yapılması ve yürütülmesi gerekliliğidir. Genel olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda kamunun gelir elde ettiği ihalelere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ise kamunun giderlerine ilişkin ihalelere yer verilmiştir.[16]

A. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na Göre İhale Usulleri

Kanunun 35. ve 36.maddeleri[17] düzenlemelerine göre; Devlet İhale Kanunu’na esas teşkil eden ihale usulü, kapalı teklif usulüdür. Ancak kanuna uygun olmak şartıyla ve bu kanun kapsamında, ihaleyi yürütecek idarece ihalenin; belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık teklif usulü ve yarışma usullerinden biriyle yürütülmesi de mümkündür. Fakat bu ihale usullerinin uygulanmasının seçimi hususunda idare serbesti sahibi değildir. İhale usulü, yapılacak ihalenin türüne göre ve mevzuat hükümleri gereğince belirlenecektir.

i. Kapalı Teklif Usulü

Kanunun 36.maddesine göre, kanuna esas teşkil eden bu ihale usulünün nasıl yürütüleceği, kural olarak kanunun 37. ile 43.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Bu ihale usulü kısaca; tekliflerin yazılı olarak yapıldığı, teklifin zarfa konulmasından sonra kapatılarak zarfın üzerine isteklinin adının, soyadının ve tebligat adresinin yazıldığı, zarfın yapıştırılan yerinin ise istekli tarafından imzalandığı, bu zarfın geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ile idare tarafından istenen diğer belgelerle birlikte bir başka zarfa konulduğu, dış zarfın üzerine de isteklinin adının, soyadının ve teklifin ilgili olduğu işin yazılarak ayrıca teklif mektuplarının ve içeriğindeki şartname, ekleri ve teklif edilen fiyatın da istekli tarafından imzalandığı, hazırlanan tekliflerin komisyon başkanlığına verildiği, bu tekliflerin açılma saati geldikten sonra ihale komisyonunca bir tutanakla açılarak evrakların kontrolünün sağlandığı, daha sonra tekliflerin komisyon başkanı tarafından değerlendirildiği ve bir listesinin yapıldığı bir usuldür. Geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle sonuçlandırılır.

ii. Belli İstekliler Arasında Kapalı Teklif Usulü

Bu ihale usulü genel olarak kanunun 44.maddesi[18] uyarınca, diğer ihale usulleri yerine teknik yeterlilikleri ve güçleri idarece kabul edilmiş en az üç istekli arasında yapılan ihale türüdür.

iii. Açık Teklif Usulü

Kanunun 1.maddesinde[19] yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilirler.

Kanunun 46.maddesine göre, açık teklif usulüne göre ihaleler, isteklilerin ihale komisyonları önünde tekliflerini sözlü olarak belirtmeleri şeklinde yapılan, ancak isteklilerin ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşması halinde kanunun 37.maddesinde belirtilen şekille iadeli taahhütlü bir mektupla tekliflerini düzenleyerek ulaştırmaları halinde yapılabilir.

Açık teklif usulüne göre yapılan ihalede, ihale komisyonu ihaleye girme hakkı bulunan kişi veya şirketlerden sözlü veya yazılı son tekliflerini aldıktan sonra karara bağlanır.

iv. Pazarlık Usulü

Kanuna göre bu tür ihale usulünde tekliflerin alınması belirli bir şarta tabi olmayıp, ihale komisyonu tarafından işin nitelik ve gereğine göre; bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinden anlaşmak suretiyle yapılır. Kanunun 51.maddesinde sayılan işlerin ihalesi, kapalı teklif usulüyle yapılabileceği gibi, pazarlık usulüyle de yapılabilir.

v. Yarışma Usulü

Kanunun 51 ve 52.maddelerine göre; idareler her türlü etüt, plan, proje ve güzel sanatlara ilişkin işleri gerekli gördüklerinde yarışma yoluyla yaptırabilirler. Bu tür yarışmaların yürütülmesine ilişkin olarak idare tarafından yönetmelikler hazırlanır.

B. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Usulleri

Kanunun 18.maddesine göre; bu kanuna tabi ihale usulleri; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulünden oluşmaktadır. Doğrudan temin usulü, 30.07.2013 tarih ve 4964 sayılı Kanun’un 12.maddesi ile bir ihale usulü olmaktan çıkarıldığından, bu usulle yürütülen işlerde fesat karıştırma eylemi, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacak, ancak bir başka suçun oluşumuna sebebiyet verecektir. Yargıtay 5.Ceza Dairesi 28.02.2013 tarih ve 2013/1487 sayılı kararında[20]; “… Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış yada yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı kanunda yapılan değişiklikle madde metninden çıkarıldığı, sadece kanunda belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanık F.’nin sübutu kabul olunan eylemlerinin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, suç tarihinde kamu görevlisi olmayan diğer sanıkların eylemlerinin bunlardan hangisine temas ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklanıp, sanık F. hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan tefrik kararı verilen evrak akıbetinin de araştırılarak hüküm kurulması yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülerek, sanıklar K.D., C.D. ve S.A. haklarında ise gerekçeden yoksun biçimde hükümler kurulması….bozmayı gerektirdiği” belirtilerek, doğrudan teminin, bir ihale usulü olmaktan çıkarılmış olması nedeniyle ihaleye fesat suçunun unsurlarını oluşturmayacağı hüküm altına alınmıştır.

i. Açık İhale Usulü

Kanunun 19.maddesine göre açık ihale usulü; bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Kanuna göre temel usul, açık ihale usulüdür. Kanunda belirtilen özellikleri taşıyan ve yine kanunda belirtilen şekilde kamu ihalelerine girmekten yasaklanmayan herkes bu ihaleye katılarak teklif verebilir. Kanun bu tür ihalede asgari teklif sayısı öngörmemiştir.

ii. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü

Yapılacak ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği bu usul; yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerin yapılabileceği bir ihale usulüdür.

iii. Pazarlık Usulü

İstisnai bir usul olan bu ihale usulü, ancak kanunun 21.maddesinde öngörülen durumların varlığı halinde söz konusu olabilir. Maddeye göre[21]; açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması; savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması; ihalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi; idarelerin yaklaşık maliyeti elli milyar Türk Lirasına kadar olan mamul, malzeme veya hizmet alımları hallerinde, pazarlık usulü uygulanabilir.

IV. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA DÜZENLENEN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU

İhaleye fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 235.maddesinde düzenlenmiştir. Hangi eylemlerin suçu oluşturacağı tadadi olarak sayılmıştır. Maddeye göre[22]; “ (1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.”

İKİNCİ BÖLÜM

SUÇUN KONUSU, KORUNAN MENFAAT, SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU

I. SUÇUN KONUSU VE KORUNAN MENFAAT

Suçun hukuki konusu, suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya menfaattir.[23] Suçun maddi konusu ise üzerinde suçun işlendiği şahıs veya şeydir.[24]

A. Suçun Konusu

İhaleye fesat karıştırma suçunun konusu; kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımları yada kiralamaları ile yapım işlerine ilişkin ihalelerdir.[25]

B. Korunan Menfaat

Madde gerekçesinde bu suçla korunmak istenen menfaatin; kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güven olarak belirtilmiştir.[26]

II. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU

Genel hükümlere göre fail; hukuka aykırı fiili işleyen kimsedir.[27] Mağdur ise suçu oluşturan fiilden doğrudan saldırıya uğrayan kimse veya kimselerdir.[28]

A. Suçun Faili

Suçun faili olabilecekler bakımından kanunda herhangi bir özellik aranmamıştır. Bu nedenle suça konu ihaleyle bağlantılı olarak Türk Ceza Kanunu’nun 235.maddesinde belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisini gerçekleştiren herkes bu suçun faili olabilir.

B. Suçun Mağduru

Türk Ceza Kanunu’nda topluma karşı işlenen suçlar arasında yer alan bu suçun mağduru kural olarak toplumu oluşturan bireylerin tamamıdır. İhaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle bir kamu kurum veya kuruluşu zarara uğramışsa, bu durumda da yine suçun mağduru toplum olacaktır. Zarara uğrayan idare, ancak suçtan zarar gören sıfatına sahip olabilir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SUÇUN UNSURLARI VE İŞLENİŞ BİÇİMLERİ

I. SUÇUN UNSURLARI

Çalışmanın bu kısmında suç; fiil, hukuka aykırılık ve kusurluluk unsurlarıyla ayrı ayrı incelenecektir.

A. Fiil

Fiil, genelde, hareket, netice ve bu iki terim arasında neden-sonuç ilişkisini ifade eden nedensellik bağından ibaret bulunmaktadır. Ancak hukukta, hareketten, mutlaka hukuki değeri haiz bir neticenin hasıl olması zorunlu kılınmış değildir. Bazı suçlar hareketten ayrıca hukukun değer izafe ettiği bir neticenin meydana gelmesini zorunlu kılarken, bazı suçlar hukukun değer izafe ettiği bir netice aramaksızın, salt hareketten ibaret bulunmaktadır.[29]

Maddenin birinci fıkrasında yasaklanan fiil; kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına yada kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştırmaktan ibarettir.

İkinci fıkrada ise hangi hallerde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşacağı tahdidi olarak sayılmıştır. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçu, seçimlik hareketli ve bağlı hareketli bir suçtur.[30] Dolayısıyla bir fiil, maddenin ikinci fıkrasında yer alan fiillerle örtüşmediği takdirde, suç oluşmayacaktır. Aynı şekilde her ne kadar bu suçun hareketleri, ihalenin temel ilkelerinden yola çıkılarak benimsenmiş ise de, fiilin niteliği itibariyle ihalenin temel ilkelerinden birini ihlal etmesine rağmen, seçimlik hareketlerden birini oluşturmadığı takdirde yine suç oluşmayacaktır.[31]

Yargıtay 4.Ceza Dairesi; 11.05.2009 tarih ve 5123/8909 sayılı kararında özetle; “Belediye Başkanı olan sanıklardan H.K.’nın şehir içi yolculuğu yapan araçları ihale yapması gerektiği halde yapmadan çalışmalarına devam etmesine izin verdiği, daha sonra bu araçların sahipleriyle ihale yapmaksızın 3 yıllık sözleşme imzaladığı, bu şekilde sanıkların suç tarihinde yürürlükte olan 1580 sayılı Belediye Yasası’nda öngörülen ihale gereklerine aykırı hareket ettiği ve aynı zamanda yasanın 2.maddesinin birinci fıkrasında öngörülen ihalede açıklık ve rekabet koşullarının sağlanamaması nedeniyle belediyeyi zarara uğratıp araç sahiplerine haksız kazanç sağlayarak görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işledikleri gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ve belediye, kurum veya kişilerin eylem nedeniyle zararı bulunmadığı gerekçesiyle beraatlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” diyerek, uygulamada ihaleyle yapılması gereken bir işin, ihaleye çıkılmaksızın gördürülmesi halinde de bir ihale söz konusu olmadığından, ihaleye fesat karıştırma suçu yerine görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağını belirtmiştir.[32]

i. Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma Fiilleri

Türk Ceza Kanunu’nun 235.maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde yer alan seçimlik hareketlerle suçun oluşabilmesi için, mutlaka hile ile gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir.

Kanunda hile kavramının bir tanımı bulunmamaktadır. Hile sözcük anlamı itibariyle; birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika anlamlarına gelmektedir.[33] Ancak Yargıtay, hileyi sözlük anlamından daha dar tanımlamaktadır.

Yargıtay 15.Ceza Dairesi 12.11.2013 tarih ve 2013/17381 sayılı kararında; “ Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmelidir.” demek suretiyle hileyi tanımlamıştır.[34] Hile, icrai veya ihmali bir hareketle gerçekleştirilebilir. Hilenin somut vakıayla ilgili olması gerekir.

Bu nedenle uygulamada hile kavramı; fail tarafından belli oranda ağır, yoğun ve ustaca sergilenen, mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıran, mağduru yanılgıya düşüren ve inandıran nitelikli bir yalan olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay’a göre fail, söylediği alanın kontrolüne engel olacak veya yalanın tespitini zorlayacak bir hareket yapmadıkça mücerret yalan hile olarak kabul edilmez. Yalan, mağdurun denetleme imkânını ortadan kaldıran güven ortamı içinde ortaya konmalı, fail mağduru istediği yöne çekmiş olmalıdır. Hilenin kandıracak nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmelidir. Olayın özelliği, mağdurun durumu, fail ile olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, yalanın denetim olanağı bulunup bulunmadığına da bakılarak belirlenmelidir.[35]

Hilenin, ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından ilgili olduğu vakıa, kanunun 235.maddesine göre, ihaleye katılma yeterliliği ve teklif edilen malların niteliği ile ilgili olmalıdır.

Kanuna göre hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırmayı oluşturan seçimlik hareketler dört tanedir. Bunlardan ilki; ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir. Kişilerin ihaleye katılma yeterliği ve koşullarına sahip olup olmadığı, ihale mevzuatına göre belirlenecektir. Maddedeki ihale sürecinden maksat; sözleşme imzalanana kadar olan süreçtir. Hileli davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki diğer işlemlere katılmasının engellendiği an suç oluşmaktadır. Kanun suçun oluşabilmesi için zarar neticesini öngörmemiştir.

Hileli seçimlik hareketlerden ikincisi; ihaleye katılma yeterliği veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamaktır. Yargıtay 5.Ceza Dairesi 05.11.2012 tarih ve 4701/10839 sayılı kararında özetle; “Dikili Belediye Başkanlığı tarafından ikinci el araç alımı için yapılan ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10.maddesinin (c) ve (d) bentlerinde gösterilen[36] belgeler ile 2006 yılında yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47.maddesinin (c) ve (d) bentlerinde gösterilen kesinleşmiş sosyal güvenlik prim ve kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belgelerin, ihaleyi alan Dikili Jeotermal Turizm Tekstil Tic. ve San.A.Ş. tarafından sözleşme yapılmadan önce sunulmaması suretiyle ihaleye katılma koşullarına sahip olmayan şirketin ihaleye katılmasını sağlamak ve değerlendirmeye almak şeklindeki sanıkların eylemleriyle ilgili olarak yapılan yargılamada, dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine” denilerek, yeterliği gösteren belgelerin ihaleyi alan firma tarafından sunulmadığı, sunulmuş gibi değerlendirmeye alan ve ihaleyi almasını sağlayan kamu görevlisinin suçu işlediğini belirtmiştir.[37] Ancak suçun oluşabilmesi için eksikliğin esasa ilişkin ve ihale dışı bırakılmayı gerektiren bir eksiklik olmasına rağmen ihale yetkilisi tarafından bilerek ve isteyerek değerlendirmeye alınmaması halinde söz konusu olacaktır.

Hileli seçimlik hareketlerden üçüncüsü; teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmaktır. İhale şartnamesi, ihale sürecinde idarece hazırlanan bir belgedir. Bu şartnamede belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak halinde suç oluşacaktır. Failin yine bu suçun oluşabilmesi için hileli hareketlerde bulunması gerekmektedir.

Hileli seçimlik hareketlerden sonuncusu ise; teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almaktır. Suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin teklif değerlendirme aşamasında teklif edilen malın şartnamede belirtilen niteliklere sahip olmadığını tespit etmesine rağmen, isteklinin ihaleye girmesini sağlaması gerekmektedir. Bu nedenle bu bentte yazılı suç uygulamada ancak ihale komisyonunda görevli kimseler tarafından işlenebilir niteliktedir. Ancak failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Mesleki tecrübesizlik, özensizlik, dikkatsizlik gibi durumu fark etmediği koşulda suç oluşmayacaktır.

ii. Tekliflerle İlgili Olup da İhale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak

Gizlilik, ihalenin temel ilkelerinden biridir. Bu ilkeden maksat; belgelere dayalı olarak tespit edilen yaklaşık maliyetin, ihale neticeleninceye kadar ihale süreci ile resmi olmayan kişilere açıklanmaması ve ayrıca isteklilere iş ve iş kalemleri ile teknik ve mali yapılarına ilişkin bilgileri açıklanmamasıdır. Bu ilke rekabetin sağlanması için son derece önemlidir. Dolayısıyla tekliflerle ilgili olan ve ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak fiili, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacaktır.

Madde gerekçesine göre, bu tür fiilde hile olmadığı, ancak fiile birlikte ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasının engelleneceği belirtilmektedir.[38]

Yine 4734 sayılı Kanun’un 61.maddesinde de[39]; kanunun uygulanmasında görevli olan ve danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile teknik ve mali yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa edemeyeceği, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları belirtilmiştir. Aynı kanunun 36. maddesinde de yine isteklilerce verilmiş olan tekliflerin ihale dokümanında belirtilen saatten önce açılamayacağı, kanunun 9.maddesinde ise yaklaşık maliyetin ihale sonuçlanıncaya kadar gizli kalması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle bu tür eylemler, konu başlığında belirtilen şekilde ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacaktır.

iii. Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle Ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla, İhaleye Katılma Yeterliliğine Veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye, İhale Sürecindeki Diğer İşlemlere Katılmalarını Engelleme

Madde gerekçesinde bu tür fiile; isteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi gibi durumlar örnek gösterilmiştir.[40]

Latince karşılığı “vis compulsiva” olan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecri (zorlayıcı) bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir halinde kişi bir acı hissetmektedir ve bu acının etkisiyle belli bir davranışı gerçekleştirmeye zorlanmaktadır.[41]

Tehdit ise mağdurun güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onu endişeye ve korkuya sevk etmeye elverişli her türlü hareketlerdir.[42]

“Hukuka aykırı bir davranış” tan anlaşılması gereken ise, hukuk düzeninin belirlemiş olduğu emir veya yasak biçiminde bir içeriğe sahip olan her türlü hukuk kuralına aykırı eylemdir. Eylemin sadece ceza hukukuna değil, bütün hukuk düzenine aykırılığı, hukuka aykırı davranışın var olup olmadığını belirler.[43]

Cebir, tehdit veya hukuka aykırı diğer davranışlarla yapılacak fiil, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki diğer işlemlere katılmalarını engelleme kastıyla yapılmış olmalıdır. 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin 3.fıkrasında değişiklik yapılmıştır. Fıkranın (a) bendinde belirtildiği üzere; cebir veya tehdit kullanmak suretiyle suçun işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.[44] Dolayısıyla kasten yaralama veya tehdit suçundan daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli halin varlığı halinde fikri içtima uygulanmayacak, ayrıca cezaya hükmolunacaktır. Kanun koyucunun bu bentteki düzenleme şekli kanaatimce uygulamada tereddüde yol açacak biçimdedir. Zira “kasten yaralama veya tehdit suçundan daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli halin varlığı” ibaresi muğlak bir ifadededir. Kanaatimce; kanun koyucunun buradaki maksadı, tehdit veya kasten yaralama suçlarından birinin nitelikli halinin varlığıdır. Herhangi bir suçun nitelikli halinin varlığı halinde cezanın artırılması söz konusu değildir.

İhale sona erdikten sonra uygulanan cebir veya tehdit, bu suç kapsamında değerlendirilmeyecektir.[45]

3. fıkranın (b) bendinde ise; ihaleye fesat karıştırma suçunun bu tür fiille işlenmesi halinde kamu kurumu veya kuruluşu açısından zarar meydana gelmediği takdirde, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmektedir.[46]

iv. İhaleye Katılmak İsteyen Veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Anlaşma Yapmaları

Maddenin gerekçesinde, bu fiillerin ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engellediği için yasaklandığı belirtilmiştir.[47]

Maddeden de anlaşılacağı üzere suçun faili ancak ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişiler olabilirler. Uygulamada bu durum genellikle kartellerin, aralarında anlaşarak ihalede danışıklı teklifte bulunma, rakipleri dışlama yada ihalede bölge paylaşımı ve rakipleri dışlama, anlaşarak ihaleye girmekten kaçınma amacıyla hareket etmeleri halinde söz konusu olmaktadır.[48]

Maddenin beşinci fıkrasında ise; sayılan tüm bu fiillerin, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma ve eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının yada kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına yada kiralamalara fesat karıştırılması halinde de maddedeki hükümlerin uygulanacağı belirtilmektedir.

B. Hukuka Aykırılık

Hukuka aykırılık, geniş anlamda, eylemin (fiilin) hukukça korunan hak ve yararlara saldırı, yani eylemin (fiilin) hukuk düzenine uygun bulunmamasıdır.[49] Ceza hukuku anlamında “ hukuka aykırılık ”, suçun oluşması için gereken kurucu unsurlardan biridir.[50]

Hukuka uygunluk nedenleri bu suçla bağdaşmamakla birlikte, uygulamada ancak zaruret halinin bu suçta bir hukuka uygunluk nedeni oluşturabileceği düşünülebilir.

Örneğin; eşi ağır hasta olan ve ihale komisyonlarında görevli kamu görevlisinin para alarak şartnameye göre gizli tutulması gereken bilgileri başkasının ulaşmasını sağlaması durumunda olduğu gibi.[51]

C. Kusurluluk

İhaleye fesat karıştırma suçu, kastla işlenebilen bir suçtur. Bu suçun taksirle işlenmesi söz konusu değildir. Bu nedenle failin bilgisizliği, tedbirsizliği veya dikkatsizliği sonucu meydana gelen aksaklıklar müsnet suça vücut vermez.[52]

Kast, failin “fesat” olarak nitelendirilen seçimlik, bağlı hareketleri bilmesi ve istemesidir. Bu suçta fiili hata söz konusu olabilir.[53]

D. Netice

11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ihaleye fesat karıştırma suçu tehlike suçu olmaktan çıkarılarak, zarar suçu haline getirilmiştir. Dolayısıyla suç sayılan fiiller icra edildiği halde zarar meydana gelmez ise teşebbüsten söz edilecektir. Ancak fiilin icrası esnasında cebir veya tehdit kullanılmış ise suçun oluşması için zararın meydana gelmiş olması gerekmez.

E. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Neticesinde Menfaat Temin Edilmesi

Maddenin dördüncü fıkrasında; ihaleye fesat karıştırması dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişilerin ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Bundan maksat; ihalede görevli kimselerin kendilerine sağladıkları bir çıkar karşılığında ihaleye fesat karıştırma fiilini işlemeleri halinde, çıkar sağlanmasına sebebiyet veren fiilin oluşturduğu suça göre ayrıca ceza verilmesidir. Yani ortada iki fiil ve iki suç vardır. Bu tür fiil, örneğin; görevi kötüye kullanmak, rüşvet gibi suçları oluşturabilir.

II. SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMLERİ

Çalışmanın bu kısmında suçun işleniş biçimleri olan iştirak, içtima ve teşebbüs kavramlarına ayrı ayrı yer verilecektir.

A. İştirak

Bu suçlara iştirak mümkündür. Ancak maddede yalnızca kamu görevlisi tarafından işlenebilecek türden fiillerin nelerden ibaret olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle bu fıkralara ilişkin olarak özgü suç söz konusu olacağından, kamu görevlisi olmayan kişiler bu fiilden dolayı suçun asli faili olamayacaklardır. Bu durumda suça azmettirmek veya yardım etmekten söz edilecektir. Örneğin; teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak fiili ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilecek niteliktedir. Dolayısıyla bu fiile iştirak eden ve kamu görevlisi olmayan kişi, iştirakin türüne göre ya azmettiren yada yardım eden sıfatıyla sorumlu olacaktır.

B. İçtima

Türk Ceza Kanunu’nun 43.maddesinde zincirleme suç düzenlenmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçu zincirleme şekilde işlenebilir. Bu suçun mağduru kural olarak toplumu oluşturan bireylerin tamamıdır. Dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçunun değişik zamanlarda, birden fazla işlenmesi halinde, zincirleme suça ilişkin hükümler uygulanmalı ve tek cezaya hükmedilerek, ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılmalıdır.

Yargıtay 5.Ceza Dairesi 02.04.2013 tarih ve 4390/2633 sayılı kararında; “Sanıklar hakkında K. Milli Eğitim Müdürlüğünce 2005-2006 eğitim ve öğretim yılının ilk ve ikinci dönemlerinde Ç. Mahallesi öğrencilerinin, Y.Ç. Köyü’ne taşınması için yapılan ihalelere fesat karıştırma eylemlerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.” denilmek suretiyle suçun zincirleme şekilde işlenebileceği belirtilmiştir.[54]

Failin, ihaleye fesat karıştırma eylemi olarak öngörülen birden fazla seçimlik hareketi gerçekleştirerek suçu işlemiş olması durumunda, failin tek bir suç işlemiş gibi cezalandırılması gerekecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun bir başka suçla birleşmesi olanağı bulunmamaktadır.[55]

Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca suç nedeniyle menfaat temin eden görevliler hakkında ayrıca diğer fiilinden ötürü cezaya hükmolunacaktır.

C. Teşebbüs

İhaleye fesat karıştırma suçu bir netice suçu olduğundan, suça teşebbüs mümkündür. Bu nedenle fail, maddede sayılan seçimlik hareketlerden bir veya bir kaçını gerçekleştirerek suçun icrasına başladığı, ancak elinde olmayan nedenlerle icrasını tamamlayamadığı hallerde suça teşebbüs söz konusu olacaktır. Örneğin; seçimlik hareketler neticesinde failin elinde olmayan sebeplerden dolayı zararın meydana gelmemesi halinde, teşebbüsten söz edilecektir.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDA CEZA VE YARGILAMA USULÜ

İhaleye fesat karıştırma suçunun takibi şikayete bağlı değildir. Bu nedenle gerek soruşturması ve gerekse kovuşturması resen yapılır.

I. CEZA

Türk Ceza Kanunu’nun 235.maddesinin birinci fıkrasına göre suça öngörülen ceza, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi halinde, üçüncü fıkranın (a) bendinde belirtildiği gibi alt sınırı beş yıldan az olamaz. Suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise üçüncü fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fıkranın (b) bendi gereğince fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır.[56]

Suçun cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, kasten yaralama veya tehdit suçunun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, fail hakkında ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacaktır.[57]

Suçun ihalede görevli kimseler tarafından kendilerine sağladıkları bir çıkar karşılığında işlenmesi halinde, çıkar sağlanmasına sebebiyet veren fiilin oluşturduğu suça göre ayrıca fail hakkında cezaya hükmolunacaktır.

II. YARGILAMA USULÜ

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’da belirtildiği üzere, ihaleye fesat karıştırma suçuna öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle, bu suça bakmakla görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir.

Kanunun genel yetki kuralı bu suçlarda da uygulanacak ve suçun işlediği yer mahkemesi yetkili olacaktır.

DEĞERLENDİRME

Ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlarla, toplumdaki ekonomik hayatın adil ve serbest rekabet esaslarına uygun olarak yürütülebilmesinin korunması amaçlanmıştır.

Bu suçlardan ihaleye fesat karıştırma suçu ise çok büyük önem arz etmektedir. Zira ihalede taraflardan birinin kamu, diğerinin ise gerçek ve tüzel kişiler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, kamunun ihtiyacını serbest rekabet ortamı sağlamak suretiyle ve adil bir şekilde temin etmesi önemli olduğu kadar, kamuda görev yapan kişilerin de ihale sürecindeki teknik vb. işlemleri bir fırsat görerek kendilerine haksız menfaat sağlaması gibi hallerin de önüne geçilmesi, yaptırımlarla caydırıcı hale getirilebilmesi son derece önemlidir. Kaldı ki, ihalelerde, eşitliğin sağlanmayarak uygun rekabet ortamının yaratılmaması halinde, şüphesiz bazı gerçek ve tüzel kişiler ekonomik anlamda sürekli olarak kazanç sağlarken, geriye kalanların ticari hayatta tutunabilmeleri zorlaşacak ve böylece ekonomik hayatta da bazı dengesizlikler ortaya çıkacaktır.

Kanun koyucunun bu suça ilişkin olarak sistematiği sağlıklı bir şekilde kurduğunu kabul etmekle beraber, kanaatimce ihaleye fesat karıştırma suçunda öngörülen bazı seçimlik hareketlerin ifadesinde muğlaklık söz konusu olduğundan, uygulamada tereddüde mahal verecek mahiyettedir. Bu seçimlik hareketlerdeki bazı muğlaklıklar, Yargıtay kararlarıyla giderilebilmişken, bazıları hakkında ise öğretide ve uygulamada tartışmalar hala devam etmektedir.

Bu nedenle gerek kanunilik ilkesi ve gerekse bilmemenin mazeret sayılamayacağı Türk Ceza Kanunu’nu göz önünde bulundurulduğunda, müeyyide öngörülen eylemlerin sınırlarının nelerden ibaret olduğunun da açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, soruşturma, kovuşturma ve temyiz aşamalarında sağlıklı kararlar verilmesi mümkün olmayacağı gibi, doğal olarak verilen kararlarla adalet ve hakkaniyet kavramlarından da uzaklaşılacaktır.

KAYNAKÇA

MERAN, Necati : İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Ankara 2014

SARITAŞ, Hatice : İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları Makalesi, Ankara 2009

TUĞRUL, Ahmet Ceylani : İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet Suçları, Ankara 2011

TUĞRUL, Ahmet Ceylani : Öğreti ve Uygulamada Zimmet, Banka Zimmeti, Rüşvet ve İrtikap Suçları, Ankara 2012

TOROSLU, Nevzat : Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2008

KOCA, Mahmut /

ÜZÜLMEZ, İlhan : Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013

HAFIZOĞULLARI, Zeki : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014

HAFIZOĞULLARI, Zeki : Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, Ankara 2012

ARTUK, Mehmet Emin/

GÖKÇEN, Ahmet/