HİZMET ALIMI İHALELERİNDE TEKLİFTE ÖZÜRLÜ İŞÇİ ÇALIŞTIRILMASI ZORUNLULUĞUNUN TEKLİF FİYATA ETKİSİ

    4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle (elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin % 3'ü oranında özürlü işçi çalıştıracakları), söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgarî işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

    Söz konusu oranda çalıştırılan işçilere ait işveren primlerinin Devlet desteği kapsamında Hazinece karşılanacağı, bu oranda Özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

   İşverenlere ait olan prim miktarının çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

   Her ne kadar, ihale dokümanlarına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihaleler kapsamında dokümanların kesinleştiği düşünülse de, kamu ihale mevzuatında Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarelerce ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

    Özürlü işçi çalıştırılması açısından mevzuatta herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılmayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen zorunlu tutulan ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, Kanun da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu kabul edilmelidir.

   Nitekim; söz konusu iddialarla yapılan itirazen şikayet başvurularını uygun görmeyen Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı açılan iptal davalarında, Ankara İdare Mahkemeleri yukarıdaki gerekçeleri kabul etmekte ve Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı Yürütmeyi Durdurma taleplerini kabul etmektedir.

   Örneğin; Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 26.04.2013 tarih ve E:2013/387 sayılı kararı, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 30.04.2013 tarih ve E:2013/462 sayılı kararı, Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 18.04.2013 tarih ve E:2013/253 sayılı kararı ve Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 30.04.2013 tarih ve E:2013/377 sayılı kararı.

Avukat Volkan SIRABAŞI

E. Kamu İhale Uzmanı

Başkent Üni. Hukuk Fak. İhale Hukuku Öğretim Görevlisi