4734 SAYILI KANUNA GÖRE İDARİ BAŞVURU YOLLARI: ŞİKÂYET VE İTİRAZEN ŞİKÂYET
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler Kamu İhale Kanununda belirlenen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
İtiraz, Türk Hukuk Lügatı’nda; hukuki bir muameleye mani olmak veyahut bunun bazı şartlara ve şekillere uygun yapılmasını temin etmek için bir kimsenin beyan ettiği irade olarak tanımlanmıştır.[1]
Türk hukukunda idarenin bir ihale açması icaba davet, ihaleye katılanların teklif sunması icap, ihalenin bu tekliflerden en uygun olanına verilmesi ise kabul olarak değerlendirilmektedir. İlan edilen ihale maddi yönden “genel işlem”, bir başka ifadeyle genel karar sayılmaktadır. İdarenin sözleşmenin oluşması öncesindeki ihale süreci, vergilendirme ve kamulaştırmada olduğu gibi birden fazla işlemin yapılması ile oluşan zincir işlem niteliğindedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan farklı olarak bir kısım olumsuzlukların önlenmesi amacıyla daha hızlı ve ihtisaslaşmış bir idari denetim sağlanabilmesi için, sözleşme öncesi aşamadaki idari işlemlerin, öncelikle ihaleyi yapan idare ve sonrasında Kamu İhale Kurumu tarafından yeniden gözden geçirilmesi ve aykırılığın tespiti halinde gereken düzeltmelerin yapılabilmesine olanak sağlayan “şikâyet” ve “itirazen şikayet” adı altında bir başvuru usulü getirilmiştir.[2]
Kanunun getirdiği sistem içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olup ilgililerin öncelikle bu süreci işletmesi gerekecek, sonrasında da itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından verilen kararlar ilgililerce dava konusu edilebilecektir.
Kanunda öngörülen şikâyet mekanizması, ihale işleminin sözleşme öncesi aşamasına ilişkin olarak sadece taraflarca işletilebilmesi nedeniyle Anayasamızın Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun ile düzenlenmiş olan dilekçe hakkının özel bir türü olarak görülmektedir. İdareye yapılan şikâyet başvurusu ise idari yargılama usulündeki yönetsel başvuru yollarından biri olarak değerlendirilebilir.[3] Bu aşamada genel hatları ile İdari Yargılama Usulü Kanununun (İYUK) 10 ve 11 inci maddeleri ile bağlantılı bir değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir. Hukuk devletinde, idarenin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması gereğinin yerine getirilmesi bakımından yargısal denetimin yanı sıra idari denetim de önemli bir role sahiptir. Dolayısıyla yargı yolu son güvence olup idare edilenler hemen yargı yoluna itilmemelidir. Bu bağlamda, yargı yoluna başvurulmadan önce idareyi işlem ve eylemlerini bir kez daha değerlendirmeye sevkeden idari başvurunun, yönetsel işlemlerin tümüyle yeniden incelenmesi ve özellikle uyuşmazlıkların yargı önüne götürülmeden çözümlenmesini sağlamak gibi önemli bir işlevi vardır. Böylece ilgililer yargı yolunu işletmeden önce, idarece yapılan işlemlerin tekrar gözden geçirilerek, durumun kendi yararlarına düzeltilmesini isteyebilmektedirler.
Bilindiği üzere, idari işlem ve eylemler idarece ya kendiliğinden ya da ilgililerin başvurması üzerine tesis edilir. Nitekim Anayasamızın 74 üncü maddesinde vatandaşların kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında yetkili makamlara başvurma hakkına sahip oldukları hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 2 nci fıkrası da idareyi başvuruların sonucunu dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirmekle ödevli kılmıştır.
İlgililerce İYUK’un 10 ve 11 inci maddeleri uyarınca yapılan yönetsel başvuru da sözü edilen bu idari denetim ile ilgili bulunmaktadır. İYUK’un 10 uncu maddesi ortada herhangi bir işlem yok iken, idari davaya konu olabilecek bir işlem kurulmasına yönelik idari başvuru süresini düzenlerken; 11 inci maddesinde, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce mevcut idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemine ilişkin süreç düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile 10 uncu maddede bir “ilk başvuru” söz konusu iken 11 inci maddede “itiraz” dan bahsedilebilir.[4]
Şu halde 10 uncu maddeye göre yapılacak başvuru, genelde bir ilk başvurudur. Ortada henüz idare tarafından tesis edilmiş bir işlem söz konusu değildir. Yani başvuru bir işlemin yapılmasını istemeye yöneliktir. 11 inci maddedeki ise bir itirazdan, yani idarece daha önce yapılmış olan bir işlemle ilgili olarak ilgilinin söz konusu işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemiyle idareye yapacağı bir başvurudan söz edilebilir. Bu son durumda ortada bir işlem var olup, ilgili bu işlemi doğrudan dava konusu yapacakken, öncelikle uyuşmazlığın idare önünde çözülmesi yolunu seçmektedir. Dolayısıyla 11 inci maddedeki idari başvuru ihtiyari olup dava öncesinde tüketilmesi gereken bir yol değildir. Zira kural olarak hukukumuzda, ilgilinin idari işlem ya da eylemlere karşı, önce idareye başvurarak çözüm yolunu denemesi zorunluluğu yoktur, uyuşmazlık bazı istisnalar dışında doğrudan doğruya yargı önüne götürülebilir.
Ancak bazı yasalarda idari işlemle ilgili dava açılmadan önce idareye başvuru zorunlu kılınmış ve çoğu kez bu başvuru için bir süre gösterilmiştir. Bu durumlarda; işlemlerin kesinlik kazanabilmeleri ve dava konusu edilebilmeleri için idari başvuru yollarının tüketilmesi gerekir. Bu bir bakıma dava açılabilmesi için ön koşuldur. Bu şekilde zorunlu kılınan idari başvuru yolları tüketilmeden dava açılması halinde idari yargı yerleri, idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin görevli mercie tevdiine karar vererek dilekçeyi ilgili yönetsel yere gönderir.
Bu genel açıklamalar ışığı altında 4734 sayılı Kanun ile getirilen şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin değerlendirilmesi gerekir. Bilindiği gibi İYUK’un 11 inci maddesine göre yapılacak idari başvuruların, üst idari mercie, ancak üst yönetsel yer yoksa işlemi yapmış olan yere, dava açma süresi içinde, bir idari işleme karşı yapılması ve işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasına ilişkin olması gerekir. İlgililer söz konusu koşulları yerine getirerek eğer isterlerse 11 inci maddede belirtilen süreci işletebilirler ve bu süreç dava açma sürecini durdurur.[5] Ancak yukarıda belirtildiği üzere idari başvuruyu dava açılması öncesinde bir önkoşul olarak belirleyen düzenlemeler söz konusu olduğunda, İYUK’un 11 inci maddesindeki kuralın uygulanması da söz konusu olmayacaktır. Yani bu durumlarda idari başvurunun ihtiyariliğinden söz edilemez. Dava öncesi işletilmesi zorunlu bir başvuru süreci söz konusudur. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun getirmiş olduğu şikâyet ve itirazen şikâyet süreci dava açmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yoludur. Nitekim 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla ilgililerin Kanunda belirlenen süreler içinde şikâyet ve itirazen şikâyet yolunu işletmeksizin dava açabilmeleri mümkün değildir.
Danıştay; ihaleyi yapan idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine ihale kararının reddi istemiyle açılan davanın temyizi üzerine; idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken, sözleşmenin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı vermenin olanaklı görülmediği gerekçesiyle incelenmeksizin reddi yolundaki idare mahkemesi kararında isabet görmeyerek bozmuştur.[6]
Kısaca, süresi içerisinde söz konusu şikâyet ve itirazen şikâyet mekanizması işletilmeksizin, ihale sürecindeki idari işlemler, idari dava konusu yapılamayacaktır. Aksi halde İdari Yargılama Usulü Kanununun 14/3-b ve 15/1-e maddeleri uyarınca ilk inceleme aşamasında, idari merci tecavüzü gerekçesiyle davanın esasına girilmeyip, dava dilekçesi ilgili idari mercie gönderilir.
Danıştay bir kararında[7]; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 23 üncü maddesinde, idarelerin gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge planlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plan veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilan yapılmamak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırılabileceği hükmüne yer verilmiş; 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının 1 inci bendinde de, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayıldığı, anılan Kanun hükümlerinden, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Yasa’ya göre yapılacak ihalelere ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmakla görevli olduğu, oysa olayda davalı idarece, kentsel tasarım proje yarışması yapıldığı anlaşıldığından; davacının, yarışma jürisi tarafından seçilen üç projeye ödül verilmemesi ve yarışmanın sonuçlandırılmaması işleminin değiştirilmesi ve yarışmanın sonuçlandırılması suretiyle son değerlendirmeye alınan projelerin hak ettikleri ödüllerin verilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin işlemin bir ihale işlemi olmaması nedeniyle, bu işleme karşı dava açılabilmesi için, anılan Yasa’da öngörülen idari başvuru yollarının tüketilmesine gerek bulunmadığına, bu itibarla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmediğine” hükmetmiştir. Bu karardan da anlaşılacağı üzere Kamu İhale Kanununda yer alan ve dava açılmadan önce başvurulması zorunlu idari yollar olarak nitelendirilen başvuru yolları yasa kapsamındaki ihale işlemlerine ilişkin olup bunların dışındaki idari eylem ve işlemlerin, örneğin; kentsel tasarım proje yarışmasının dava konusu edilmesinde bu idari başvuru yollarının tüketilmiş olması şartı aranmayacaktır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girmesinin ardından Kanunda açık bir düzenleme olmaması nedeniyle idarelerce ihalelerin iptal edilmesi durumunda bu iptal işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularının Kamu İhale Kurumu tarafından incelenip incelenmeyeceği hususunda uygulamada duraksama yaşanmıştır. Bu konuda Danıştay 1. Dairesi tarafından 13.04.2004 tarihinde verilen istişari görüşte[8]; “İhalelerin iptaline ilişkin idarenin işlemlerinin de ihale süreci içerisinde yapılan idari işlem olması nedeniyle Kamu İhale Kurumunun bu işlemlere karşı yapılacak şikayetleri incelemeye yetkili olduğu” sonucuna varılmıştır. Nitekim, Danıştay 13. Dairesinin ihale iptallerine ilişkin bu tarihten sonraki kararları[9] da Danıştay 1. Dairesinin anılan kararına paraleldir. Ancak 5812 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği hükme bağlandığından, bu hükmün geçerlik tarihinden sonra ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararların tamamı değil sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilecek bu sayılanların dışındaki ihalelerin iptaline ilişkin işlemler ise genel hükümler uyarınca doğrudan idari davaya konu olabilecektir. Bir başka ifadeyle tüm “ihale iptali işlemleri” ihale sürecinin bir parçası olarak Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi kapsamına girmemektedir.
Danıştay bir başka kararında[10] da; “Belirtilen Yasa hükümleri uyarınca dava açılması öncesinde itirazen şikâyet yolunun kullanılması istekliler açısından zorunlu olmakla beraber, istekli pozisyonunda olmayan kişiler için bu yola başvuru imkânı bulunmamaktadır. Bu durumda olan kişilerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca işlemle bir menfaat alakasının bulunması koşuluyla idari yargıda iptal davası açabilmeleri mümkündür. Olayda, dava konusu ihale 4734 sayılı Yasa hükümlerine tabi olmakla birlikte, şartname almayan, dolayısıyla ihaleye girmeyen, aynı sektörde faaliyet gösteren ve yapılan ihalenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla ihalenin iptalini isteyen davacı, anılan Yasa hükümlerinde belirtilen istekli sıfatını taşımadığından, söz konusu ihale hakkında dava açabilmesi için, anılan Yasada öngörülen idari başvuru yollarını tüketmesine gerek bulunmadığından, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiş olup bu hüküm Kamu İhale Kanunu uyarınca şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu imkânı olmayan kişilerin genel hükümlere göre idari dava açabileceğini göstermesi açısından önemli bir karardır. Nitekim, yapılan ihalelerin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle sendikalar, meslek kuruluşları ya da başka sivil toplum kuruluşları tarafından açılan bir çok davada menfaat alakasının bulunduğu sonucuna varılarak, aday veya istekli ile istekli olabilecek kişiler kapsamında olmayan bu davacılar tarafından açılan davalar idari yargı mercilerince çözüme kavuşturulmuştur. İYUK’un 2 nci maddesinde iptal davasının ön şartları arasında düzenlenen “menfaat ihlali” kavramı “hak ihlali” kavramına kıyasla daha geniş bir kavram olup, kamu yararını ilgilendiren konularda kişisel hak ihlali aranmaksızın menfaat ihlalinin iptal davası açılabilmesi için yeterli olduğu yönünde yerleşik yargı kararları mevcuttur. İptal davası için aranan menfaatin muhakkak maddi olması gerekmez; menfaat manevi de olabilir. İptal davası açabilmek için ciddi ve makul olmak şartı ile manevi bir alaka ve menfaatin ihlal edilmiş olması yeterlidir.[11]
İdari yargılama usulünde dava açma koşulları düzenlenirken idari yargı işlevine uygun biçimde idari dava açılmasının kolaylaştırılması esası benimsenmiş, böylece idari faaliyetlerin daha fazla yargı denetimine tabi tutulmasına olanak sağlanmak istenmiştir. Bu nedenle idari yargıda sadece hakları ihlal edilenlerin değil menfaatleri ihlal edilenlerin de dava açabilecekleri kabul edilmiştir. İdarenin yargısal denetiminde çok önemli bir araç olan iptal davaları, dava konusu edilen işlemle bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından açılan idare hukukuna özgü, objektif nitelikte davalardır. İptal davası açmak için gerekli sübjektif ehliyet; “menfaat ihlali” koşulunun olayın niteliği ve davacının durumu değerlendirilerek belirleneceği açıktır. Ancak yapılacak değerlendirmede hukuk devleti ilkesi temeline dayanan idari yargı işlevinin göz ardı edilmemesi gerekir. Amaç, idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılabilmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması olduğuna göre kamu ihalelerine karşı aday, istekli ya da istekli olabilecekler dışındaki kişilerce açılan davalarda menfaat kavramının kamu yararı gözetilerek dar değil geniş yorumlanmasının; kamu ihalelerine ilişkin işlemlerde toplumdaki kişilerin meşru, kişisel, aktüel nitelikte menfaat ilgisi bulunduğu ve kamu ihalelerinin kamunun mülkiyetindeki kaynakların kullanımı ve tüketimine yönelik idari işlemler olduğu hususu da dikkate alındığında isabetli olacağı düşünülmektedir.
Avukat Volkan SIRABAŞI
E. Kamu İhale Uzmanı
Başkent Üni. Hukuk Fak. İhale Hukuku Öğretim Görevlisi
[1] Türk Hukuk Lügatı, Başbakanlık Basımevi, Ankara 1991, s.178
[2] Abdullah Erbaş, “İhalelere Karşı Yapılan İdari Başvurular”, Belediye Dünyası, Ekim 2003, Cilt:4, Sayı:10, s.37
[3] Abdullah Uz, Kamu İhale Hukuku, Kamu Alımlarının Hukuksal Rejimi ve İhale İşlemlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s. 390
[4] Tahsin Bekir Balta, İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968, s.213
[5] Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara 1996, s.366-368
[6] Danıştay 13. Dairesinin 21.09.2006 gün ve E.2006/6653, K.2006/4581 sayılı kararı
[7] Danıştay 13. Dairesinin 04.04.2008 gün ve E.2007/11496, K.2008/3571 sayılı kararı
[8] Danıştay 1. Dairesinin 13.04.2004 tarih ve E.2004/36, K.2004/42 sayılı kararı
[9] Danıştay 13. Dairesinin 28.09.2005 tarih ve E.2005/6164, K.2005/4790 sayılı kararı
[10] Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E.2007/15516, K.2009/103 sayılı kararı
[11]Şeref Gözübüyük/Güven Dinçer, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara 2001, s.77
